Affiliate-Marketing & Recht – Wissen Sie wann Sie für Ihre Werbepartner haften?

Erst vor kurzem schrieb ich darüber, dass Arbeitgeber für rechtswidrige „private“ Werbemaßnahmen von Mitarbeitern unabhängig von Kenntnis und Verschulden haften. Der Grund liegt darin, dass Unternehmen sich nicht hinter den Mitarbeitern verstecken dürfen.

Dasselbe Prinzip gilt auch im Affiliate-Marketing, d.h. wenn Sie Werbepartner beauftragen, die Werbung platzieren und Ihnen Clicks, Sales oder Leads vermitteln. Dies musste nun ein Unternehmen erfahren, dessen Affiliate einen Wettbewerbsrechtsverstoß durch sog. „Typosquatting“ beging.

Diesen Fall nehme ich für folgenden Beitrag zum Anlass, Ihnen zu erklären, welche die Risiken die Affiliate-Haftung birgt und wie Sie diese mindern können.

Haftung für Typosquatting des Affiliates

In dem durch das OLG Köln entschiedenen Fall beauftragte ein Anbieter von Druckereileistungen (kurz „Druckerei“) über ein Affiliatenetzwerk einen Werbepartner mit Werbemaßnahmen (OLG Köln, Urteil vom 18. 10.2013, Az. 6 U 36/13). Der Werbepartner setzte dazu Tippfehlerdomains ein, die ähnlich wie die Domain eines Konkurrenten der Druckerei klangen. Wer sich vertippte, wurde anstatt zur Konkurrenz zur Website der Druckerei weiter geleitet. Für diese Weiterleitungen erhielt der Werbepartner eine Provision.

Daraufhin verklagte der Konkurrent der Druckerei und bekam Recht. Die Richter erklärten, dass die Druckerei sich nicht hinter dem Werbepartner „verstecken“ kann. Denn der Werbepartner hat zu Gunsten der Druckerei und innerhalb des ihm übertragenen Geschäftsbereichs gehandelt. Daher haftet die Druckerei entsprechend der strengen Haftungsnorm des § 8 Abs.2 UWG.

Diese strenge Haftungsnorm werde ich im nächsten Abschnitt erläutern.

Hinweis Typosquatting: Das Ausnutzen von Tippfehlern bei der Domaineingabe kann einen Wettbewerbsverstoß gem. § 4 Nr.10 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), bzw. gegen das Marken- oder Namensrecht darstellen. Das gilt insbesondere, wenn nur einzelne Zeichen geändert werden. Wenn ein Buchshop bespielsweise über die Domain amaton.de Kunden auf die eigene Website leiten würde, könnte er von Amazon abgemahnt werden.

Beitragsunabhängige Haftung von Affiliates

Für die Haftung von Affiliates ist § 8 Abs.2 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb maßgeblich. Diese strenge Vorschrift besagt:

Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

Das bedeutet vereinfacht, dass ein Unternehmer für beauftragte Personen oder Unternehmen haftet, auch wenn er „nicht zu dem Verstoß beigetragen hatte, keine Kenntnis hatte oder der Verstoß sogar gegen seinen Willen begangen wurde.” Der einzige Haftungsgrund ist, dass der Beauftragte innerhalb des ihm übertragenen Geschäftsbereiches zu Gunsten des Auftraggebers gehandelt hat und dieser einen Einfluss auf ihn hätte nehmen können (so auch BGH, Urteil 17.08.2011, Az. I ZR 134/10 und BGH, Urteil vom 07.10.2009, Az. I ZR 109/06).

Die Haftung besteht auch, wenn der Werbepartner weisungswidrig andere, als ihm vorgegebene Werbemittel verwendet und z.B. Werbetexte umformuliert, Werbebanner ändert und markenrechtswidrige Keywords oder Metatags einsetzt.

Der Gedanke hinter dieser Vorschrift ist, dass Unternehmen sich nicht hinter Subunternehmern verstecken sollen. Ansonsten würden jedes Unternehmen die eigene Marketingabteilung ins ferne Ausland verlagern und bei Rechtsverstößen auf die Möglichkeit einer (sich selten lohnenden) Auslandsklage verweisen.

Allerdings ist die Haftung ausgeschlossen, wenn der Werbepartner den ihm übertragenen Geschäftsbereich verlässt.

Hinweis: Eine Abmahnung auf Grundlage des § 8 Abs.2 UWG kann nur ein Wettbewerber einreichen. Im Fall von Urheber- oder Markenrechtsverstößen können sich die Rechteinhaber allerdings auf die vergleichbaren Vorschriften im § 99 UrhG und § 14 Abs.7 MarkenG berufen. Wer gegen ein Unternehmen vorgehen möchte, dessen Affiliate Spam-E-Mails verschickt, muss dagegen die Voraussetzungen dessen Haftung als Störer nachweisen.

„Nur“ Störer-Haftung für Affiliates

Keine Haftung für Werbepartner ist allerdings dann gegeben, wenn diese nicht mehr innerhalb des ihnen übertragenen Geschäftsbereichs handeln. D.h. wenn Werbepartner nur innerhalb einer bestimmten Domain Werbemittel schalten dürfen, aber auch andere Domains verwenden oder anfangen, vertragswidrig Werbe-E-Mails zu verschicken.

Allerdings wird die Haftung trotz dieser Abweichungen bestehen, wenn der Auftraggeber auch für die so gewonnenen Vermittlungen eine Provision gezahlt wird).

Aber auch aus einer Provisionszahlung kann sich eine Haftung des Auftraggebers als so genannter Störer (oder sogar als Täter & Teilnehmer) ergeben. Das ist der Fall, wenn er die rechtswidrigen Werbemaßnahmen hätte erkennen und verhindern können oder sonst zu deren Entstehen beigetragen hat. Das muss dem Auftraggeber allerdings nachgewiesen werden müssen, was. z.B. durch Beschwerden von Spamempfängern oder Erkennbarkeit der Rechtsverstöß aus den Affiliate-Abrechnungen, bzw. -Protokollen geschehen kann.

Praxishinweise

Die Berufung auf Unwissen oder fehlendes Verschulden wird Ihnen im Fall von Rechtsverstößen eines Werbepartners wenig helfen.

Bei allen größeren Projekten empfiehlt es sich im voraus einen Rechtsanwalt mit der Prüfung und der Formulierung von bindenden Einschränkungen zu beauftragen. Dies sichert Ihr Vorhaben ab und beträgt in den meisten Fällen nur einen Bruchteil Ihres Werbebudgets oder der Kosten einer Klage.

Ansonsten, wenn Sie nur konkrete Aufträge vorgeben und nur bestimmte Domains per Hand als Werbeflächen freischalten, werden Sie das Risiko einer umfassenden Haftung zumindest begrenzen können.

• Werbemittel – Es sollte klar geregelt werden, welche Werbemittel der Werbepartner einsetzen darf und welche nicht. Z.B. durch Vorgabe von Werbetexten und -Bannern oder Ausschluss bestimmter Werbemaßnahmen, wie z.B. Werbemailings oder Keywordwerbung.
• Werbeflächen – Die Werbepartner sollten erklären unter welchen Domains sie die Werbemittel einsetzen. Auch hier sollten bestimmte Werbeflächen Websites mit illegalen Inhalten ausgeschlossen werden. In Ihrer Verantwortung liegt es  wiederum zu prüfen, ob diese Werbeflächen als Ort für Ihre Werbung zulässig sind.
• Sanktionsmöglichkeiten – Der Vertrag mit den Werbepartnern sollte rechtlich mögliche Vertragsstrafen und Kündigungsrechte bei Verstößen vorsehen (hier bitte Vorsicht bei eigenen Formulierungen, denn sind diese rechtlich unwirksam, kann die gesamte Vertragsassage unwirksam werden)
• Freistellungsklauseln – Ebenfalls sollte der Vertrag eindeutig regeln, dass der Werbepartner Ihnen die durch seine Rechtsverstöße entstandenen Schäden ersetzen muss.
• Prüfen – Prüfen Sie zumindest Stichprobenartig, ob die Werbepartner sich an deren Vorgaben halten.

Diese Schutzmaßnahmen macht nur dann einen Sinn, wenn Sie wissen wer Ihre Werbepartner sind und wie Sie diese im Schadensfall in Regress nehmen können.

Sitzen Ihre Werbepartner im Ausland, wird es Ihnen schwer fallen einen Schadensersatz von diesen zu erlangen. Daher sollten Sie auch bei Affiliatenetzwerken prüfen oder prüfen lassem, ob diese selbst die Haftung tragen oder (falls sie z.B. nur als Vermittler fungieren), Sie eine Möglichkeit haben Ihren Schaden bei den Werbepartnern geltend machen zu können.

[callto:marketing]

Weitere Informationen:

• Das hier besprochene Urteil des OLG Köln vom 18. 10.2013, Az. 6 U 36/13 bei Medien Internet und Recht
• Warum Sie für die schmutzigen Tricks Ihrer Affiliate-Partner haften von RAin Nina Diercks
• OLG Köln: Advertiser haftet für “Typosquatting” des Publishers von RA Plutte