Kann man sich gegen Abmahnungen im Social Media Marketing versichern? – Interview mit Ralph Günter von exali.de

Was denken Sie – kann man sich gegen Abmahnungen versichern? Angesichts des Umstandes, dass man das moderne Netz kaum nutzen kann ohne Rechtsverletzungen zu begehen, ist das eine naheliegende Frage für viele Unternehmer und Agenturen.

Weil ich diese Frage sehr häufig von Mandanten höre, wollte ich ihr im Rahmen von Recherchen für mein im März erscheinendes Buch „Social Media Marketing und Recht“ nachgehen. Dazu interviewte ich Ralph Günther, den Geschäftsführer des Versicherungsportals exali und Experten für Versicherungskonzepte für Dienstleister und freie Berufe im IT-, Kreativ- und Consulting-Bereich. Ich habe Ihn über sein Blog kennen gelernt, in dem er zeigt, dass auch Versicherungsthemen nicht nur informativ, sondern auch sehr spannend sein können.

Genauso spannend und informativ ist auch das Interview geworden, an dessen Ende Sie die eingangs gestellte Frage werden beantworten können.

Spreerecht: Welche Versicherungsarten kommen im Bereich Social Media Marketing in Betracht – und welche nicht?

Ralph Günther: An folgende Arten von Versicherungen könnte man in diesem Zusammenhang denken – die meisten davon sind jedoch im Bereich Social Media Marketing nicht geeignet:

• Betriebshaftpflicht
  Eine herkömmliche Betriebshaftpflicht bietet Versicherungsschutz für Personen- und Sachschäden sowie sich daraus ergebende Vermögensschäden. Da es sich bei Abmahnungen in Folge von Urheberrechts-, Markenrechts- und Wettbewerbsrechtsverletzungen versicherungstechnisch jedoch nicht um Personen- oder Sachschäden handelt, besteht hier standardmäßig kein Versicherungsschutz.  Zudem schließen die Allgemeinen Haftpflichtbedingungen (kurz AHB) – Grundlage der meisten Betriebshaftpflichtversicherungen – Persönlichkeits- und Namensrechtsverletzungen explizit aus.
  
• Privathaftpflicht
  Da auch die Privathaftpflichtversicherung auf den AHB basiert, sind Abmahnungen, die Sie aufgrund der privaten Nutzung der sozialen Medien (z.B. bei einem ehrverletzenden Forumsbeitrag) erhalten, ebenfalls nicht versichert.
• Privat- und Firmenrechtsschutz
  Eine Rechtsschutzversicherung übernimmt die Kosten (z.B. Anwaltskosten) für die Wahrnehmung Ihrer rechtlichen Interessen. Sofern diese jedoch in ursächlichem Zusammenhang mit Urheber-, Marken-, Geschmacksmuster-, Gebrauchsmuster- oder Wettbewerbsrechten und daraus resultierenden Abmahnungen stehen, sind diese nicht versichert. Zudem besteht kein Versicherungsschutz für Schadenersatzzahlungen.
• Lösung: Vermögensschadenhaftpflicht
  In diesem Versicherungstyp finden wir die Lösung für unsere Frage. Branchenspezifische Haftpflichtversicherungen, z.B. für Medienberufe bzw. Medienunternehmen oder IT-Unternehmen, bieten durch eine integrierte oder separate Vermögensschadenhaftpflicht Versicherungsschutz für die Verletzung von Rechten Dritter. Wie bereits festgestellt, sind Rechtsverletzungen keine Personen- oder Sachschäden, sondern versicherungstechnisch so genannte „reine“ Vermögensschäden, die durch solche Versicherungskonzepte abgesichert werden können. Ein „reiner“ Vermögensschaden ist einfach gesprochen ein finanzieller Nachteil eines Dritten. Wenn Sie z.B. ein Bild auf Ihrer Webseite verwenden und dazu nicht die nötigen Lizenzrechte erworben haben, entsteht dem Rechteinhaber des Bildes (z.B. dem Fotografen) ein finanzieller Nachteil (nicht enthaltene Vergütung für die Bildlizenz) – sprich ein „reiner“ Vermögensschaden.

Spreerecht: Heißt das, dass eine Vermögensschadenhaftpflicht einen umfangreichen Schutz bei Rechtsverletzungen bietet?

Ralph Günther: Nicht jede Vermögensschadenhaftpflicht bietet umfänglichen Versicherungsschutz für Rechtsverletzungen. Je nach Anbieter können bestimmte Rechtsverletzungen (z.B. von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten) ausgeschlossen sein oder von einer vorherigen Prüfung durch geeignete Fachkräfte (z.B. Anwälte) abhängig gemacht werden. Teilweise wird der Versicherungsschutz für Rechtsverletzungen eingeschränkt, indem die grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird. In diesem Fall würde der Versicherer keine Leistung bei Rechtsverstößen übernehmen, bei denen die im Geschäftsverkehr erforderliche Sorgfaltspflicht in besonders hohem Maße außer Acht gelassen wurde.

Achtung: Daher ist in der Praxis von Angeboten abzuraten, die solche Einschränkungen vornehmen. Denn im Geschäftsleben ist die permanente Überprüfung der erbrachten Leistungen durch Anwälte unrealistisch – und genauso wenig kann man einen grob fahrlässigen Verstoß von sich oder seinen Mitarbeitern zu 100% ausschließen.

Spreerecht: Welche Rechtsverletzungen können versichert werden?

Ralph Günther: Haftpflichtversicherungen, die Freiberufler und Selbständige im Tätigkeitsbereich Social Media Marketing versichern, werden z.B. als Vermögensschadenhaftpflicht oder Berufshaftpflicht für Medienschaffende oder noch spezieller als Media-Haftpflicht bezeichnet.

Unabhängig von der jeweiligen Bezeichnung versichern gute Anbieter die Verletzung von

• Urheberrechten,
• Persönlichkeitsrechten,
• Namensrechten,
• Markenrechten,
• Wettbewerbsrechten,
• Lizenzrechten sowie
• Ansprüche wegen der Veröffentlichung von Inhalten für eigene Produkte oder Dienstleistungen (so genanntes Veröffentlichungsrisiko) – zum Beispiel auf eigenen Webseiten bzw. Portalen.

Spreerecht: Was genau versichern die Anbieter?

Ralph Günther:

„Versichern“ hat in diesem Kontext zwei wichtige Bedeutungen:

• Schadenersatz – Der Versicherer befriedigt berechtigte Ansprüche des Dritten, d.h. er zahlt Schadenersatz.
• Passiver Rechtsschutz – Der Versicherer wehrt ungerechtfertigte Ansprüche ab und übernimmt dafür die Kosten (= Schadenregulierung).

Spreerecht: Könnten Sie ein konkretes Beispiel vorstellen?

Ralph Günther: Ein typischer Fall könnte so aussehen: Ein Social Media Marketer erhält eine Abmahnung, in der ihm eine Markenrechtsverletzung vorgeworfen wird. Die Abmahnung enthält eine vorbereitete Unterlassungserklärung und die Kostennote für den beauftragten Anwalt. Der Social Media Marketer schaltet umgehend seinen Versicherer ein.

Der Versicherer wird nun folgende Schritte unternehmen:

• Prüfung – Im ersten Schritt überprüft der Versicherer, ob diese Abmahnung generell berechtigt und die Forderung auf Ersatz der Kosten angemessen ist. Dabei wird auch die vom Gegner vorbereitete Unterlassungserklärung unter die Lupe genommen.
• Verhandlung – Ist die Unterlassungserklärung im Sinne des Versicherungsnehmers zu modifizieren oder z.B. der angesetzte Streitwert zu hoch, verhandelt der Versicherer die betreffenden Punkte im zweiten Schritt auf seine Kosten mit dem Gegner bzw. dessen anwaltlichem Vertreter.
• Leistung – Sind die strittigen Punkte geklärt, übernimmt der Versicherer im dritten Schritt die Kosten für den Schadenersatz bzw. die Abmahnung (abzüglich der im Vertrag vereinbarten Selbstbeteiligung).
• Abwehr (= passiver Rechtsschutz) – Sollte der Versicherer im ersten Schritt zu dem Ergebnis gelangen, dass die Abmahnung nicht gerechtfertigt ist, da z.B. keine hinreichende Verwechslungsgefahr – wie von der Gegenseite behauptet – bei der Verwendung der Marke vorliegt, wehrt der Versicherer auf seine Kosten den Anspruch ab. Diese Abwehr kann die Schadenabteilung selbst durchführen oder dazu einen Anwalt beauftragen. Das kann auch der Anwalt des Vertrauens sein, wenn dieser den Fall und/oder das Geschäftsmodell des Freiberuflers sehr gut kennt und dessen Beauftragung mit dem Versicherer abgestimmt wurde.

Hinweis: Der Passive Rechtsschutz in der Haftpflichtversicherung hat nichts mit der aktiven Durchsetzung eigener Ansprüche zu tun. Die Leistung gilt allein der Abwehr fremder Ansprüche – also für Abmahnungen, die Sie erhalten (nicht für Abmahnungen, die Sie aussprechen möchten).

Spreerecht: Wie sollte eine solche Klausel zum „Passiven Rechtsschutz“ aussehen?

Ralph Günther: Die Klausel sollte in etwa die Form haben wie in der folgenden Beispielklausel eines Versicherers zur Übernahme der Abwehrkosten im Rahmen des „Passiven Rechtsschutzes“:

„Bei der Abwehr eines Haftpflichtanspruchs ersetzt der Versicherer die notwendigen außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten. Davon umfasst sind auch die Kosten einer mit Zustimmung des Versicherers vom Versicherungsnehmer oder einer mitversicherten Person betriebenen negativen Feststellungsklage oder Nebenintervention.

Der Versicherer ersetzt ferner notwendige Kosten der Abwehr eines Verfahrens, mit dem der Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Versicherungsnehmer oder eine mitversicherte Person begehrt wird, selbst wenn die Verfügung einen Anspruch auf Unterlassung oder Widerruf betrifft. Außerdem ersetzt der Versicherer notwendige Kosten der Abwehr einer gegen den Versicherungsnehmer oder eine mitversicherte Person erhobenen Unterlassungs- oder Widerrufsklage sowie notwendige außergerichtliche Kosten, die dem Versicherungsnehmer oder einer mitversicherten Person entstehen, wenn ein Widerrufsverlangen oder ein Anspruch auf Unterlassung geltend gemacht wird. Darüber hinaus ersetzt der Versicherer die notwendigen Kosten eines Verfahrens, mit dem gegen eine gerichtliche Vorladung des Versicherungsnehmers oder einer mitversicherten Person vorgegangen wird, soweit die Vorladung im Zusammenhang mit einem versicherten Haftpflichtanspruch steht.

Als Kosten gelten Anwalts-, Sachverständigen-, Zeugen-, Gerichts-, Reise-, Schadenminderungs- und Schadenregulierungskosten …“

Spreerecht: Im welchen Umfang werden Schadensersatzpflichten von einem Versicherer getragen?

Ralph Günther: Der Schadenersatz für eine Rechtsverletzung (z.B. Bildrechtsverletzung) wird häufig anhand einer fiktiven Lizenzgebühr ermittelt. Der Rechtsverletzer zahlt somit als Schadenersatz den Betrag, den er bei rechtmäßiger Nutzung hätte zahlen müssen (zuzüglich der Kosten für die Abmahnung). Manche Versicherer kürzen daher die Versicherungsleistung um die fiktive Lizenzgebühr. Eine gewisse Logik ist hier nicht von der Hand zu weisen, denn der Versicherer will natürlich der „dann lassen wir es mal auf einen Rechtsverstoß ankommen“-Mentalität keinen Vorschub leisten.

Ich persönlich konnte jedoch in der Schadenpraxis feststellen, dass meist sehr gewissenhaft gearbeitet wird und es durch „unglückliche“ Umstände und das komplexe Medienrecht zu nicht beabsichtigten Rechtsverletzungen kommt. So gesehen darf der Versicherungsnehmer auch erwarten, dass der gesamte Schaden ersetzt wird, was auch meinen Erfahrungen in diesem Bereich entspricht.

Spreerecht: Was kosten solche Absicherungen und werden sie von allen Versicherern angeboten?

Ralph Günther: Derzeit gibt es nur eine sehr überschaubare Zahl an speziellen Media-Haftpflicht-Angeboten, welche die Risiken im (New) Media Business, insbesondere Rechtsverletzungen und daraus resultierende Abmahnungen, umfassend absichern. Bitte achten Sie daher bei der Auswahl u.a. auf folgende Punkte:

• Mitversicherung von reinen Vermögensschäden
• Keine Ausschlüsse für bestimmte Rechtsverletzungen
• Keine „versteckte“ Reduzierung der Versicherungssumme für Rechtsverletzungen
• Kein Ausschluss der groben Fahrlässigkeit
• Keine zwingende Prüfung durch Fachkräfte

Die nachfolgende Tabelle vermittelt eine Vorstellung, mit welchen Kosten für einen zeitgemäßen Versicherungsschutz Freiberufler im Medienbereich in etwa rechnen müssen:

Spreerecht: Kann man sich auch gegen die Verstöße Dritter, für die man haften muss, absichern?

Ralph Günther: Auch das ist in der Regel der Fall. Je nachdem, wer „der Dritte“ ist, gibt es Unterschiede:

• Mitarbeiter – In der Regel sind nicht nur der Geschäftsführer oder Inhaber einer Agentur, sondern auch alle festen Mitarbeiter (auch Mitarbeiter von Zeitarbeitsunternehmen) versichert.
• Subunternehmer – Darüber hinaus ist auch die Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer abgedeckt. Wenn beispielsweise eine Internetagentur die Webtemplates von einem externen Grafiker / Grafikagentur als Subunternehmer erstellen lässt und sich später herausstellt, dass diese Templates die Urheberrechte (z.B. Bildrechte) eines Dritten verletzen, ist dieser Anspruch versichert. Es spielt also keine Rolle, ob die Leistung selbst oder von einem Dritten – hier Subunternehmer – erbracht wurde, da die Internetagentur als Auftragnehmer für den Schaden haftet und deren Media-Haftpflicht (oder schlicht: Versicherung) einspringt.
• Nutzer / User – Auch Verstöße von Nutzern können über eine Media-Haftpflicht versichert werden. Gehen wir hier von einem versicherten Bilderportal aus, auf das User Bilder hochladen können. Der User lädt ein Bild hoch, an dem er nicht die Nutzungsrechte besitzt. Der Portalbetreiber wird daraufhin vom Rechteinhaber (Fotograf) abgemahnt. Für diesen Anspruch eines Dritten – hier des Fotografen – besteht Versicherungsschutz. Es spielt für den Versicherer in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob der Versicherungsnehmer die Rechtsverletzung sozusagen direkt oder indirekt (Störerhaftung) begangen hat.

Hinweis: Der Versicherer kann den Grafiker jedoch als tatsächlichen Verursacher in Regress nehmen, sich also den Schaden vom Grafiker ersetzen lassen. Insofern ersetzt der Haftpflichtvertrag der Internetagentur nicht den persönlichen Haftpflichtvertrag des beauftragten Grafikers / der Grafikagentur. Dieser muss sich selbst versichern.

Spreerecht: Herr Günther, ich danke für das Interview