Der Bundesgerichtshof hat entschieden (BGH, Urt. v. 12.9.2013 – I ZR 208/12), dass Tell-a-Friend-Emails abmahnbaren Spam darstellen. Ich denke jedoch, dass die Richter allzusehr durch den konkreten Fall beeinflusst wurden.
Daher verbleibt m.E. noch ein rechtlicher Spielraum, in dem sich Empfehlungsfunktionen wirtschaftlich sinnvoll einsetzen lassen können. Welche Punkte dabei zu beachten sind, erkläre ich Ihnen mit Hilfe einer Checkliste in diesem Beitrag.
Die besondere Konstellation des BGH-Urteils
Der Entscheidung des BGH lag kein typischer Empfehlungsfall zugrunde. Der Kläger erhielt insgesamt über 10 E-Mails und 8 davon, nachdem er eine Abmahnung ausgesprochen und sich zusätzlich beschwert hatte.
Das heißt, hier lief das Versand- und Blacklistsystem anscheinend völlig aus dem Ruder. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Entscheidung des BGH daher so hart ausgefallen ist.
Empfehlungsemails stellen Werbung dar
Der BGH bestätigte zuerst, dass Empfehlungsemails per se „Werbung“ im Sinne des § 7 Abs.2 UWG darstellen. Das sehe ich auch so, da man ihnen eine „Anlock“-Funktion nicht absprechen kann. Ferner fanden die Richter, dass schon eine Empfehlungsemail so belästigend ist, dass man sie abmahnen lassen kann.
Weiter Werbebegriff: Unter Werbung ist praktisch jede Tätigkeit eines Unternehmens zu verstehen. Augenommen ist die Abwicklung von Geschäftsbeziehungen, wie z.B. der Rechnungsversand. D.h. auch Imagewerbung und Sponsoring fallen unter den Begriff Werbung (z.B. stellt ein Mailing mit einem Spendenaufruf für ein pro bono Projekt des Unternehmens einwilligungspflichtigen Werbeversand dar).
Schon eine Empfehlungsemail ist abmahnbar
Der BGH legte seiner Entscheidung das in Spamentscheidungen klassische „Summierungs“-Argument zu Grunde:
Wenn ein Unternehmen eine Spam-E-Mail unbehelligt senden dürfte, müsste ein Verbraucher mit hunderten E-Mails von jeweils unterschiedlichen Unternehmen leben. Das ist dem Verbraucher jedoch nicht zuzumuten.
Diese „Additionsgefahr“ ist meines Erachtens auf Empfehlungsmails nicht übertragbar. Denn die Zahl der Empfehlungsmails ist im Vergleich zu klassischem Spam verschwindend gering. Die Konstellation ist auch eine andere, da hier Nutzer manuell (!) E-Mails versenden müssen. Ähnlich kritisch sieht es auch Kollege Schirmbacher.
Außerdem denke ich, dass sich das Risiko einer Abmahnung mit den folgenden Maßnahmen erheblich senken lässt:
Checkliste – Risikominimierung
Gehen Sie diese Checkliste ab und prüfen Sie, inwieweit Ihr System diese Voraussetzungen erfüllt. Je mehr Punkte Sie erfüllen, desto besser. Die Blacklist und die zahlenmäßige E-Mailbeschränkung halte ich für unverzichtbar:
- Eine E-Mail pro Empfänger: Das System sollte nur eine Empfehlungsmail pro Empfänger-Emailadresse zulassen dürfen. Je nach Fall kann dies z.B. auf eine E-Mail pro Monat/Woche/Tag eingeschränkt werden.
- Einschränkungen beim Absender: Auch die Absender sollten nur eine eingeschränkte Zahl von Empfehlungen versenden dürfen.
- Geschlossene Nutzersysteme: Die Gefahr sinkt erheblich, wenn die Empfehlungen nur für registrierte Nutzer, z.B. eines Shops, möglich sind.
- Blacklist: Eine Blacklist, innerhalb der gesperrte E-Mailadressen gespeichert werden, ist unentbehrlich. Wichtig, die Adressen müssen aus datenschutzgründen verschlüsselt (Hashwerte) nur zu Vergleichszwecken gespeichert werden.
- Protokollierung: Halten Sie den Zeitpunkt und die E-Mail der versendeten Nutzer in der Datenbank fest, weisen Sie sie jedoch deutlich darauf hin. Speichern sie nicht die Daten der Emailempfänger.
- Sperrlink: Bieten Sie den Empfängern in der Empfehlungsemail einen Link, mit dem sie sich selbst auf Ihre Blacklist eintragen lassen können.
- Empfehlender Nutzer als Absender: Setzen Sie den Namen und die E-Mailadresse des Nutzers, der die Empfehlung verfasst hat, als Absenderangaben der E-Mail. Schreiben Sie im E-Mailtext, dass die Email durch den Nutzer versendet worden ist.
- Keine Werbung: Der durch Sie vorgegebene Inhalt der Empfehlungsmail darf nur verweisend und nicht anpreisend sein. Am besten stellen Sie nur einen Link zu der empfohlenen Website bei und lassen die Nutzer den E-Mail-Texte selbst schreiben. Oder formulieren nur sachlich vor „Hallo! Ich empfehle Dir die Website: http://…„
- Keine Incentives: Bieten Sie Nutzern keine Rabatte oder sonstige Vorteile und Anreize für die Empfehlung.
- Hinweise an Nutzer: Weisen Sie die Nutzer daraufhin, dass Empfehlungsemails nur unter einer Bedingung versendet werden dürfen: wenn sie damit rechnen können, dass der/die Empfängerin sich über die E-Mail nicht belästigt fühlt.
Welches Risiko bleibt?
Das BGH Urteil ist jetzt in der Welt und ich gehe davon aus, dass sich die Gerichte erster Instanz an den Wortlaut des BGH halten werden. D.h. die Wahrscheinlichkeit in erster Instanz zu unterliegen ist groß. Jedoch wissen Anwälte, dass eine unterschiedliche Sachlage vor allem in höheren Instanzen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Sie werden dies berücksichtigen, bevor sie ihren Mandanten zu Abmahnungen raten.
Nach meiner Erfahrung ist das Risiko sehr von der Branche abhängig. So wäre z.B. das Risiko bei einem „Kunden-werben-Kunden„-System einer Bank viel geringer, als Linkempfehlungen eines kostenpflichtigen Pokerspiels.
Fazit
Die Entscheidung mag aufgrund des besonderen Sachverhaltes weniger einschränkend sein, als man denkt. Dennoch sind Empfehlungsemails von nun an als Spam stigmatisiert und nur noch unter Beachtung vieler Vorsichtsmaßnahmen zu empfehlen.
Den Aufwand für die technische Umsetzung und die verbleibenden rechtlichen Gefahren müssen Sie mit den wirtschaftlichen Vorteilen Ihrer Empfehlungsemails aufrechnen. Nur, wenn sich die Empfehlungsemails dann wirtschaftlich immer noch lohnen, kommt deren Einsatz überhaupt in Frage.
Update 17.10.2014
Die Kanzlei Dr.Bahr mahnt im Namen derer Mandanten die Empfehlungsfunktionen bei Amazon und ebay ab. Grundsätzlich müssen Sie auch für die wettbewerbswidrigen Empfehlungsemails haften, die zwar von einer Handelsplattform eingerichtet werden, aber in Ihrem Namen versendet werden.
Ob die vorliegenden Abmahnungen berechtigt sind, ist nicht nur nach meiner Ansicht zumindest im Fall von Amazon fraglich, da der Versand im Namen von Amazon und nicht im Namen der Händler erfolgt (So. auch Shopbetreiber-Blog und RA Dr. Schirmbacher). Das heißt, Sie sollten keineswegs vorschnell die Unterlassungserklärung abgeben. Im Fall von ebay fragt sich RA Plutte zudem zu recht, ob ebay nicht für die Zurverfügungstellung einer rechtswidrigen Funktion haften muss.
Update 04.11.2014
Das LG Arnsberg (Urteil vom 30.10.2014, Az. I-8 O 121/14) hat entschieden, dass Händler nicht für die Weiterempfehlungsfunktion von Amazon haftet (mehr zum Urteil im Shopbetreiber-Blog). Ein Berufungsverfahren wurde durch den abmahnenden Anwalt jedoch bereits angekündigt.
Update 29.07.2015
Das OLG Hamm (Urteil vom 09.07.2015 – I-4 U 59/15) hat in dem Berufungsverfahren das Urteil des LG Arnsberg aufgehoben. Dabei rechnete das Gericht dem Händler die versendeten Empfehlungsmails zu und sah dies auch angesichts des Umstandes, dass nur registrierte Amazon-Benutzer Empfehlungen, und zwar für jeweils ein Produkt an jeweils eine Adresse versenden konnten.
[callto:spam_double]