Mitarbeiter als Markenbotschafter? – Rechtstipps für betriebliches Influencer-Marketing

Update April 2020: Eine aktuelle rechtliche Bewertung von Corporate Influencern finden Sie im Fachbeitrag „“Einsatz von Mitarbeitern als Corporate Influencer” – wettbewerbs- und datenschutzrechtliche Konsequenzen im Datenschutz-Berater 04/2020.

Mark Zuckerberg hat angekündigt, bei Facebook demnächst private Beiträge gegenüber Unternehmens-Postings zu bevorzugen. Ob er damit tatsächlich an die Nutzer denkt oder Unternehmen zu mehr Werbeausgaben bewegen will, kann nur spekuliert werden.

Wahrscheinlich ist jedoch, dass er mit seiner Aussage den Trend zum Influencer-Marketing forciert. Schon jetzt setzten Unternehmen zunehmend auf „Privatpersonen“, die Produkte auf einer persönlichen Ebene bewerben. Parallel dazu merke ich im Rahmen meiner Beratungstätigkeit, dass immer häufiger auch Mitarbeiter als sog. „Markenbotschafter“ (bzw. „Brand Ambassadors“) aktiv eingesetzt werden.

Allerdings drohen gerade beim Einsatz von Mitarbeitern für Werbezwecke viele rechtliche Stolperfallen. Über die dringendsten werde ich Sie in diesem Beitrag aufklären und sie am Ende in Form von Tipps für die Praxis zusammenfassen. Beginnen möchte ich mit einer für viele überraschenden Regelung – der sog. Beauftragtenhaftung.

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Gilt auch für Inhaber und Freelancer: Dieser Beitrag bezieht sich zwar primär auf Mitarbeiter, gilt allerdings erst Recht für Inhaber, Geschäftsführer oder Freelancer. Sie müssen vor allem die folgenden Hinweis- und Transparenzpflichten befolgen.[sc name=“tshinweisboxENDE“]

Unvermeidbare Haftung für Mitarbeiter

Es ist naheliegend, dass Unternehmen für Rechtsfehler von Mitarbeitern haften, die diese im Rahmen ihrer Arbeitsaufgaben begehen. Vielen ist aber nicht bekannt, dass auch scheinbar private Aktivitäten der Mitarbeiter dem Unternehmen zugerechnet werden können.

Diese „Beauftragtenhaftung“ nach § 8 Abs. 2 UWG wird vor allem ausgelöst, wenn die Tätigkeit der Mitarbeiter,

dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des Beauftragen hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt.

Diese Vorschrift hat es in sich und bedeutet für Sie z.B. im Fall einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung Folgendes:

• Sie können sich nicht darauf berufen, dass der Mitarbeiter „von sich aus werbend tätig wurde“.
• Sie können sich auch nicht darauf berufen, dass dem Mitarbeiter vertraglich verboten war von sich aus zu werben.

Sie können sich nur darauf berufen, dass ein Mitarbeiter „rein privat“ agierte und seine Tätigkeit Ihnen nicht zu Gute kam. Allerdings werden diese Argumente in einer Influencer-Situation selten greifen.

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Aufklären statt verpflichten: Aus meiner Erfahrung kann ich Ihnen nur empfehlen, sich nicht nur auf Verträge mit Influencern zu verlassen. Eine detaillierte und wasserdichte Verpflichtung als Anlage zum Arbeitsvertrag ist zwar wichtig. Sie kann z.B. Grundlage für spätere Schadensersatzansprüche oder Kündigungen sein. Allerdings ist Ihr Bemühen rechtlich gem. § 8 Abs. 2 UWG irrelevant und schützt Sie nicht vor der Haftungsübernahme für die Mitarbeiter. Die Haftung mindern Sie vielmehr durch anschauliche und verständliche Anleitungen oder (Social Media) Guidelines. Anders als Vertragsklauseln werden diese Anleitungen nach meiner Erfahrung auch gelesen, verstanden und senken so Ihr Risiko.[sc name=“tshinweisboxENDE“]

Ab wann sind Mitarbeiter nicht mehr „rein privat“ tätig?

Die Bezeichnung als „privates“ oder „persönliches“ Profil schützt nicht vor dessen Einstufung (oder der einzelnen Beiträge) als „geschäftlich“. Anhand der folgenden Beispielskonstellationen werde ich Ihnen helfen zu bestimmen, ob ein Profil privat oder geschäftlich genutzt wird:

• Handeln auf Anweisung – Mitarbeiter agieren nicht mehr privat, wenn sie angewiesen wurden (z.B., auch im engen familiären Kreis) zu werben.
• Typische Werbemaßnahmen im nicht „rein persönlichen“ Kreis – Ein rein privates Handeln wird auch dann nicht angenommen werden können, wenn die Handlungen der Mitarbeiter nicht auf einen persönlichen Kreis beschränkt sind und für sich typisch werbende Handlungen darstellen. So musste z.B. ein Autohaus für einen Verkäufer haften, der auf seinem Facebook-Profil ein zum Verkauf stehendes Fahrzeug ähnlich einer Werbeanzeige anpries, aber gesetzlich vorgegebene Pflichtangaben unterließ. Ähnlich erging es der ARAG-Versicherung, deren Mitarbeiter positive Kommentare unter einem Blogbeitrag hinterließen.
• Wiederholte Erwähnungen von Produkten oder des Arbeitgebers im nicht „rein persönlichen“ Kreis – Bereits die Erwähnung des Unternehmens, seiner Produkte oder das Teilen von Beiträgen im eigenen Profil kann als eine geschäftliche Handlung eingestuft werden. Wo jedoch die Grenze genau liegt ist unklar und kann nur im Wege einer sog. „Gesamtbetrachtung“ entschieden werden. Als Kriterien werden dabei vor allem die Art der Beiträge (sind es selbst verfasste Kaufaufforderungen oder werden nur Unternehmenspostings geteilt) und die Häufigkeit der werbenden Aussagen und Verhältnis zu persönlichen Beiträgen genannt. So liegt m.E. noch keine geschäftliche Tätigkeit vor, wenn ein Mitarbeiter von seiner Arbeit genauso erzählt, wie er es im Freundeskreis täte (z.B., wenn Mitarbeiter von einer Beförderung oder einem spannenden Projekt berichten). Eine Gefahr sehe ich dagegen bei Mitarbeitern, die z.B. jeden Beitrag der Firmenseite teilen oder das Profil dazu nutzen, um Freunde auf die Unternehmensseiten des Arbeitgebers einzuladen (dazu unten mehr).

Aufgrund dieser Schwierigkeit einer Trennung zwischen privat und geschäftlich, sollten Mitarbeiter daher entsprechend den folgenden Hinweisen viel Wert auf die Transparenz legen.

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]„Rein persönliche“ Profile sind selten: Persönlich, bzw. privat sind Profile oder Beiträge nur dann, wenn sie nur für Personen zugänglich sind, zu denen die Profilinhaber eine Nähebeziehung haben. Diese Nähebeziehung kann zwischen Familienmitgliedern, Freunden oder Mitarbeitern einer zehn Mann starken Abteilung angenommen werden. Wenn Sie jedoch einen Freundeskreis bei Facebook haben dem auch flüchtige Bekanntschaften angehören oder Ihre Freunde in die Hunderte gehen, gilt auch der Freundesbereich rechtlich als öffentlich und im Fall der Nutzung für Werbezwecke geschäftlich. D.h. zugleich, dass Inhalte, die „öffentlich“ oder für „Freunde von Freunden“ sichtbar sind, rechtlich automatisch als nicht rein persönlich eingestuft werden.[sc name=“tshinweisboxENDE“]

Markenbotschafter und Schleichwerbung

Wenn unternehmerische Markenbotschafter Beiträge des Unternehmens öffentlich teilen oder Kommentare verfassen, gilt für sie dasselbe wie für alle anderen Influencer. Der kommerzielle Kontext muss erkennbar sein, ansonsten liegt ein Fall von Schleichwerbung vor.

Aus diesem Grund sollten Mitarbeiter immer auf die Betriebszugehörigkeit hinweisen (außer die Betriebszugehörigkeit ergibt sich aus dem Kontext des Beitrags). Dabei wird es nicht ausreichen, dass der Arbeitgeber z.B. im Info-Bereich des Profils erwähnt wird, denn diesen liest nicht jeder.

Dazu kommt, dass der Eindruck, der Mitarbeiter spreche im Namen des Unternehmens, vermieden werden muss (z.B. um zu vermeiden, dass Falschaussagen oder wettbewerbswidrige Aussagen dem Unternehmen zugerechnet werden). Um dieses Problem zu umschiffen, muss der Hinweis sinngemäß wie folgt lauten:

(Ich arbeite für X, dies ist jedoch meine private Ansicht)

Ist ein Mitarbeiter dagegen als offizieller „Markenbotschafter“ unterwegs, dann reicht der Hinweis M.E. nicht aus. Stattdessen muss die aktive kommerzielle Beeinflussung, genauso wie auch bei allen anderen Influencern sichtbar sein. Der Hinweis sollte dann wie folgt lauten:

„Werbung“ oder „Anzeige““

Impressumspflicht in privaten Profilen

Werden private Profile für geschäftliche Zwecke eingesetzt, dann trifft Sie auch die Impressumspflicht, bei der folgende Vorgaben zu beachten sind:

• Vollständige Angaben – Zu den notwendigen Inhalten gehören insbesondere der vollständige Name, Postadresse, E-Mailadresse oder Telefonnummer (§ 5 TMG).
• Einfach erkennbar und umittelbar erreichbar – Das Impressum muss einfach erkennbar sein, d.h. anhand der Begriffe „Impressum„, „Anbieterkennzeichnung„, „Über mich“ oder „Kontakt„. Der Begriff „Info“ wurde bisher für unzureichend gehalten. Unmittelbar bedeutet, dass das Impressum mit zwei Klicks erreichbar sein muss. Ausreichend ist dazu ein Link z.B. auf das Impressum der eigenen Website.

Fehlt das Impressum, kann auch der Mitarbeiter selbst abgemahnt werden, nicht nur der Arbeitgeber. Der Mitarbeiter kann jedoch aus der „Schusslinie“ genommen werden, indem der Arbeitgeber im Impressum aufgenommen oder auf das Impressum der Unternehmenswebsite verlinkt wird.

In diesem Fall müssen Unternehmen jedoch bedenken, dass sie damit die Haftung für Nutzerprofile insgesamt übernehmen. D.h. sie könnten z.B. auch für Urheberrechtsverstöße durch tatsächlich nur rein privat geteilten Bilder oder etwaige unwahre Tatsachenbehauptungen der Mitarbeiter haften. Spätestens in solchen Fällen sollte die Accountnutzung vertraglich geregelt werden.

Gehören die privaten Profile dem Arbeitgeber?

Wenn ein Unternehmen die Haftung für Mitarbeiterprofile übernimmt, kommt schnell die Frage auf, wem die Profile dann gehören. Die Frage kann vor allem im Rahmen von Streitigkeiten bei einer Kündigung der Mitarbeiter relevant werden.

So könnte das Unternehmen meinen, Inhaber des Profils zu sein, wenn es im Impressum steht oder sonst intern die Haftung trägt. Alternativ könnte es z.B. eine Übereignung der Kontaktdaten (z.B. bei Xing) oder eine Nachricht über die Kündigung oder Nachfolger an alle Follower verlangen.

Doch auch wenn das Unternehmen im Impressum steht, könnte ein Mitarbeiter dem entgegenhalten, dass dies nur für die Zeit der Profilnutzung vereinbart wurde. Auch die übrigen privaten Inhalte sprechen für deren Inhaberschaft am Profil. Daher wird ein Gerichtsverfahren ohne eine ausdrückliche Vereinbarung, eher zu Gunsten der Mitarbeiter ausgehen.

Mitarbeiter als SPAM-Verteiler

Vielleicht wurden auch Sie schon einmal oder häufiger per Privatnachricht von Ihren Freunden oder Kontakten gebeten, den Unternehmensprofilen ihrer Arbeitgeber oder gar ihrer Kunden zu folgen oder sie zu „liken“.

Ob es sich dabei um wettbewerbswidrigen und damit abmahnbaren SPAM handelt, darüber kann man sich trefflich streiten. Wenn die Nachrichten von Nicht-Freunden im Postfach (oder in Nachrichtenanfragen) auftauchen, liegt nach meiner Meinung ein Fall unzumutbar belästigender „elektronischer Post“ vor (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG).

Bei Freunden oder Kontakten ist es da schwieriger und muss je Netzwerk beurteilt werden. Im Fall von Facebook lässt es sich durchaus vertreten, dass man Freunde zuerst entfreunden muss. Erst wenn sie immer noch Einladungen schicken, kann man sie abmahnen (wobei ich hier zuerst einen netten Hinweis empfehle).

Stellt sich zudem heraus, dass der Arbeitgeber seine Mitarbeiter zum Einladungsversand der Freunde aufgefordert hat, kann er deswegen in jedem Fall von Mitbewerbern oder den Angesprochenen abgemahnt werden.

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Social Media und SPAM: Wenn Sie mehr über die rechtlichen Gefahren der Nutzeransprache in Social Media erfahren möchten, empfehle ich Ihnen meinen Beitrag „Direktmarketing und Nutzeransprache in Social Media – wann liegt abmahnbarer Spam vor?„.[sc name=“tshinweisboxENDE“]

Branded Content und Beschränkung kommerzieller Nutzung durch Plattformen

Einige Plattformen verbieten die kommerzielle Nutzung der persönlichen oder privaten Profile. Jedoch sind diese Hinweise in den letzteren Jahren aufgeweicht worden, so dass sie in der Praxis kaum noch Schwierigkeiten bereiten. So heißt es z.B. im Punkt 4.4. der AGB von Facebook (Hervorhebung von mir):

Du wirst deine persönliche Chronik nicht hauptsächlich für deinen eigenen kommerziellen Profit verwenden, sondern eine Facebook-Seite für solche Zwecke nutzen.

Allerdings müssen Influencer bei Facebook und Instagram mit einer speziellen Funktion darauf hinweisen, wenn deren Beiträge für andere Unternehmen werben (sog. Branded Content). So heißt es in den „Branded Content“-Richtlinie:

Branded Content darf nur von Instagram-Konten, -Profilen und -Seiten gepostet werden, die Zugriff auf das Branded Content-Tool haben. Wir definieren Branded Content als Content eines Erstellers oder Verfassers, der im Austausch für einen Wert einen Geschäftspartner präsentiert oder von diesem beeinflusst wird. Verwende beim Posten von Branded Content das Branded Content-Tool, um das/die präsentierte Produkt/Marke eines Drittanbieters bzw. den Geschäftspartner zu markieren.

Unabhängig von der Frage, ob das Branded-Content-Tool den Mitarbeitern überhaupt zur Verfügung steht, ist es unklar, ob Arbeitgeber „Geschäftspartner“ sind. Vom allgemeinen Wortlaut her eher nicht. Geht es Facebook um die Transparenz, eher ja.

M.E. gilt jedoch der Wortlaut und ich gehe davon aus, dass Facebook Arbeitgeber ausdrücklich aufnehmen würde, wenn diese auch gemeint wären.
[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Alles was Sie zum Influencer Marketing wissen sollten: In der Folge 52 des Rechtsbelehrung-Podcasts besprechen wir praktisch alle aktuellen Fragen des Influencer-Marketings und gehen auf aktuelle Urteile sowie Branded Content und Markenbotschafter ein. So wurde vom Oberlandesgericht Celle die fehlende Sichtbarkeit von Werbehinweisen in einer Hashtagwolke bemängelt (OLG Celle, 08.06.2017 – 13 U 53/17 )  und das Berliner Kammergericht Berlin befand, dass „sponsored by“ kein ausreichender Werbehinweis sei (KG, 11.10.2017 – 5 W 221/17). Wenn Sie daran denken Influencer oder Markenbotschafter einzusetzen, sollten Sie den Podcast auf jeden Fall hören.[sc name=“tshinweisboxENDE“]

Empfehlungen für die Praxis

Die vorstehenden Empfehlungen zum Einsatz von Mitarbeitern als Markenbotschafter, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• Mitarbeiter sollten darüber aufgeklärt werden, dass das Unternehmen auch für scheinbar private Aktivitäten haften kann.
• Fordern Sie die Mitarbeiter auf, bei Aussagen zum Unternehmen immer auf die Betriebszugehörigkeit hinzuweisen (alternativ kann ein Mitarbeiter seine Postings auch als „Werbung“ oder „Anzeige“ kennzeichnen) und, soweit zutreffend, dass sie eigene Ansichten mitteilen.
• Mitarbeiter sollten ohnehin nur mit ausdrücklicher Erlaubnis für das Unternehmen werben oder in dessen Namen sprechen.
• Klären Sie die Inhaberschaft und Haftung beim Einsatz von persönlichen Social Media Accounts für Betriebszwecke.
• Werden private Accounts für Betriebszwecke eingesetzt, muss die Impressumspflicht beachtet werden.
• Bei Facebook sollten private Accounts nicht überwiegend für geschäftliche Zwecke eingesetzt werden, ansonsten droht eine Sperrung.

Fazit – Markenbotschafter und Recht müssen sich nicht widersprechen

Es kommt wie so häufig, auf das Fingerspitzengefühl an. Schon wenn die Mitarbeiter Gefahrenzonen kennen, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass sie sie auch meiden oder auf ein hinnehmbares Maß senken werden.

So ist es weniger wahrscheinlich, dass ein Unternehmen für das „Like“ eines Mitarbeiters auf der Unternehmensseite abgemahnt wird. Teilen die Mitarbeiter dagegen jeden Beitrag oder Tweet des Unternehmens, verschicken Seiteneinladungen an ihre Kontakte oder preisen den Arbeitgeber intransparent in den Kommentaren an, ist die Gefahr einer Abmahnung hoch.

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Hilfe beim Influencer-Marketing: Ich helfe Ihnen gerne die rechtlichen Gefahren beim Influencer-Marketing, mit Formulierung vertraglichen Absprachen, verständlichen Kennzeichnungs-Hinweisen und Schulungen zu umschiffen. Fragen Sie nach einem unverbindlichen Kostenvoranschlag.[sc name=“tshinweisboxEND“]

[sc name=“tshinweisboxBEGIN“]Bleiben Sie auf dem Laufenden: Mit meinem Newsletter zum Marketing-, Datenschutz- und Vertragsrecht oder bei Twitter und bei Facebook, informiere ich Sie über aktuelle rechtliche Entwicklungen, unter anderem auch zum Newsletter-Marketing.[sc name=“tshinweisboxEND“]

Update 03.05.2019

Der Beitrag wurde im Hinblick auf aktuelle Rechtsprechung überarbeitet und aktualisiert.